La regulación de la publicidad

Publicado el 28 noviembre, 2016 a las 12:38 pm Ningún comentario

Romel Jurado Vargas

Está fuera de toda duda que la publicidad es una actividad comunicacional de vital importancia para las agencias o empresas que la producen, para las llamadas centrales de medios que comisionan por su distribución al mayoreo y para los propios medios de comunicación que la difunden masivamente, por las implicaciones económicas y comerciales que tiene para su sostenibilidad y para su crecimiento en tanto emprendimientos privados, comunitarios e incluso públicos.

Precisamente por la trascendencia económica y comercial que tiene la publicidad para la vida de los negocios y empresas que la generan, algunos actores de mercado han sostenido interesadamente que sería preferible no regular la publicidad como una actividad comunicacional sino solamente como una actividad mercantil y creacional destinada a promover el consumo masivo de determinados bienes, servicios e incluso estilos de vivir y consumir, como si los mensajes publicitarios no impactasen en las conductas, valores y creencias de las personas.

Desde esta perspectiva mercantil, las visiones alrededor del alcance de la regulación se diversifican según sean los intereses que defiendan los diferentes actores de la publicidad:

Los creativos y publicistas nacionales, de nivel medio quieren que la regulación establezca un mayor control de mercado para evitar el monopolio de las grandes empresas nacionales vinculadas, en ciertos casos, a empresas de publicidad transnacionales.

Las grandes empresas nacionales, con y sin vínculos comerciales internacionales, prefieren que las regulaciones de mercado no existan o sean mínimas para sacar el mayor provecho posible del control del segmento de mercado que ya poseen o de la posición preferente que ocupan actualmente.

Las llamadas centrales de medios no quieren siquiera que se las mencione en el marco regulatorio, prefieren pasar desapercibidas aunque reciben jugosas comisiones y ganancias (aún mayores que las agencias de publicidad) por el hecho de intermediar el pautaje publicitario al mayoreo.

Por su parte, los grandes medios de comunicación, aquellos que tienen cobertura nacional y que concentran la pauta publicidad de los anunciantes más rentables, prefieren que no haya regulación sobre su participación en esta actividad, aunque les gustaría que se regulen las comisiones que cobran las llamadas centrales de medios, y rechazan cualquier intento de que los precios del pautaje publicitario estén sujetos a regulación; y, son todavía más enfáticos en señalar que es incompatible con la libertad de mercado que se establezcan cuotas de pautaje de las instituciones públicas o de los anunciantes privados para destinarlos a medios de comunicación de provincia públicos, privados o comunitarios.

Los peces chicos, es decir, los medios de comunicación de alcance cantonal y provincial quieren una regulación fuerte solo si esta se enfoca en que los grandes anunciantes públicos y privados, así como las centrales de medios, les aseguren una cuota de pautaje publicitario que, en términos proporcionales, haga tan rentables sus empresas como los son los medios de cobertura nacional.

Finalmente, los ciudadanos y sus intereses tienen muy poco protagonismo en la regulación económica de la publicidad, aunque es de sus bolsillos de donde sale el dinero que mantiene a todos los actores de la publicidad: los anunciantes, los publicitas, los intermediarios y los medios de comunicación.

El Estado, por su parte, tiene la atribución y la obligación de gestionar todos estos intereses de una forma razonable, sostenible y equitativa, de modo que todos los actores en juego sientan que la regulación que se establezca o no, sirve para que sus intereses legítimos se articulen a los intereses legítimos de los demás. Esto es idealmente deseable pero prácticamente imposible: en la realidad las normas jurídicas siempre afectan positiva o negativamente los intereses de unos u otros actores, la cuestión es saber qué intereses se maximizarán en la legislación y cuáles se limitarán.

Sin embargo, la regulación de la publicidad no puede desplegarse exclusivamente desde la aritmética de las ganancias y los intereses de mercado por una sencilla pero poderosa razón: la publicidad es uno de los contenidos comunicacionales creado, producido y difundido para inocular masiva e intencionalmente ciertos valores, estereotipos, conductas y formas de interrelación social entre las personas a las que llega a través de los medios de comunicación masiva. Esto significa que más allá del negocio publicitario, la publicidad, en cualquiera de sus formas y modalidades, es una actividad comunicacional que debe someterse a los mismos controles y límites que la Ley Orgánica de Comunicación ha establecido para todo tipo de contenidos comunicacionales.

En ese contexto, es innegable que la publicidad, en tanto actividad comunicacional, debe sujetarse a las reglas de mercado que regulan a todas las empresas de comunicación sean o no de carácter nacional y, sobre todo, que debe sujetarse a las normas de producción de contenidos en lo referente a los límites que se establecen en relación a los derechos de los niños, niñas y adolescentes; a los derechos de los consumidores; a las prohibiciones de promover el consumo de bienes o servicios ilegales o lesivos para la salud; las restricciones respecto de la difusión de contenidos violentos o de promover actitudes violentas; las obligaciones de respetar las leyes y las disposiciones legítimas de autoridades competentes; el deber de respetar los derechos de los ciudadanos a la honra y no discriminación y otros derechos constitucionales.

Sin embargo, algunos actores privados del negocio publicitario buscan eliminar los controles jurídicos que la publicidad debe tener, al igual que los tiene cualquier otra actividad comunicacional cuyos contenidos se destinan al consumo masivo de los habitantes del Ecuador. Frente a estas pretensiones ilegítimas hay varios avances en la normativa actual que merecen ser recordados para que no haya regresiones en este sensible y lucrativo aspecto de la comunicación social masificada:

1.- En primer lugar, me permito señalar que el Art. 3 de la Ley Orgánica de Comunicación define como contenido comunicacional a “todo tipo de información u opinión que se produzca, reciba, difunda e intercambie a través de los medios de comunicación social”; y en el Art. 60 de la misma Ley se establece el deber de los medios de comunicación de identificar los contenidos publicitarios con la letra P, con lo cual no cabe la menor duda de que los contenidos publicitarios son contenidos comunicacionales, es decir que son el producto de una actividad comunicacional.

Consecuentemente, quien crea, produce, pauta o difunde contenidos publicitarios realiza necesariamente una actividad comunicacional, pues sin la realización de tales actividades el contenido comunicacional publicitario simplemente no existiría, del mismo modo que no podrían existir otros contenidos comunicacionales tales como películas, documentales, telenovelas, noticieros, etc. si se prescinde de las empresas y personas que los imaginen, produzcan, comercialicen y difundan.

Así pues, realizan actividad comunicacional todos quienes hacen posible la existencia de los contenidos comunicacionales reconocidos como tales en la Ley Orgánica de Comunicación, ya sean estos contenidos publicitarios o de otro tipo. Y es por esa razón que en la Sección VI del Título V de la Ley de Comunicación se regula de forma conjunta, y bajo el encabezado de “Producción Nacional”, tanto el espacio para la producción audiovisual nacional (LOC Art. 97) como la producción de publicidad nacional (LOC Art. 98).

2.-  Los contenidos comunicacionales de publicidad, así como a los actores de la actividad publicitaria y las interacciones comerciales que ellos realizan, se regulan expresamente en varias disposiciones de la Ley Orgánica de Comunicación, es decir que tales contenidos, actores e interacciones comerciales son parte de la actividad comunicacional que regula dicha ley; o dicho de otra forma, las actividades publicitarias son actividades comunicacionales porque son materia de regulación de la Ley Orgánica de Comunicación, de lo contrario su regulación debería haberse incluido en algún otro cuerpo legal.

En ese sentido, me permito listar algunas de las más importantes disposiciones de la Ley Orgánica de Comunicación que regulan expresamente los contenidos comunicacionales de publicidad, a los actores de la actividad publicitaria y a las interacciones comerciales que ellos realizan: literales d) y g) del numeral 4 del Art. 10; Art. 60; Art. 65; Art. 69; numeral 7 del Art. 71; último párrafo del Art. 76; Art. 81; Art. 87; último párrafo del Art. 88; Art. 90; Art. 91; Art. 92; Art. 93; Art. 94; Art. 95; Art. 96; penúltimo párrafo del Art. 97; Art. 98; y décimo tercera transitoria.

3.- Es imposible sostener razonablemente, a la luz de lo establecido en la Ley Orgánica de Comunicación,  que las actividades que realizan las agencias de publicidad son ajenas a la actividad comunicacional, pues dicha ley incluye expresamente la regulación de tales actividades, pero además debo señalar que no existe ninguna disposición en el ordenamiento jurídico ecuatoriano que excluya expresamente a las actividades de creación, producción, pautaje o difusión de publicidad –que son las que principalmente realizan las agencias de publicidad– de la “actividad comunicacional” a la que se refiere el Art. 312 de la Constitución.

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